「婚姻関係がその当時すでに破綻していたときは、特段の事情がない限り不法行為責任を負わない」とするのが判例の考えです。それは、浮気が不法行為となるのは、それが「婚姻共同生活の平和の維持という権利」を侵害しているからなので、もうそのような平和がないのであれば保護するべき権利はなかったからというわけです。別居が夫婦関係に問題があって起きているのであれば、これをもって「破綻」と考えら得ることが多く、慰謝料請求はできません。別居にいたっていなくても、事実上、離婚の協議をしているような段階では同様でしょう。